(第一款:序言性条款) 香港特别行政区永久性居民为: (一)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民。
科学理性 一、引言:转基因安全评价争议中法学视角的缺场 2015年1月,两种转基因抗虫水稻再次获得由农业部颁发的农业转基因生物安全证书(生产应用)。即使面对不充分的科学信息,不完善的科学数据,管制机关通常也需要作出管制决定。
[4]要使争论有意义地进行,必须在既定的法规范框架内,找到争论得以产生的规范框架,并寻求规范化的解决途径。因为在一个预算不够充分、立法总是应急、公众需求多元,以及真实的科学总是存在不确定性的真实世界里,如此行政过程即使能够在理论上实现,在实践中也难以操作。明确要求评审专家揭示管制过程中的政策判断,会妨碍他们提出自己的专业意见,而代之以他们自己的政策意见。[23] 金自宁:《技术风险的制度回应——对当前转基因之争的一个评论》,《绿叶》2013年第12期。因而同行评审并不应适用于所有的管制决定,其使用范围和形式选择应当根据管制决定的影响范围,管制决定中科学依据被滥用的可能性,相关领域研究的成熟程度等因素综合确定,切忌一刀切。
[33] 类似观点,可参见Ian Fein, Reassessing the Role of the National Research Council: Peer Review, Political Tool, or Science Court, 99 Cal. L.Rev. 465(2011). [34]See David Policansky, Science and Decision Making for Water Resources, 8 Ecological Applications 429, 610(1998). [35]See Sheila Jasanoff, The Fifthbranch: Science Adviser as Policymakers(1990). [36]Bazelon, D.L.The Perils of Wizardry, Unpublished lecture, University of Southern California(1979). [37] 最早将停止规则引入管制科学领域的是Jasanoff教授。(3)如果管制同行评审的主要价值和目的在于打破科学迷信,明确科学与政策之间的界限,那么任务说明书应当更加清楚地阐明这一点。但是,在合宪性解释之外,还有合宪性法律续造的层面。
我们知道,解释之所以为解释,乃在于其受文本含义的约束。第二,我国宪法第33条纳入国家尊重和保障人权作为第3款,加强了对公民基本权利的保护,提出了在刑事司法中加强人权保护的要求。这一构想非常巧妙,据此,婚姻家庭法益固然得到了保护,而对被告人不利的证言也失去效力,被告人的获得有效辩护权因此也得以实现。[67] 七、结语:宪法与部门法的交互影响 这里,关于宪法与部门法的关系,笔者还想做一些补充的说明。
[63]而且,这种实践调和,不仅仅是对立法者的要求,也是对司法过程中解释适用法律的要求,而司法者在个案中调和基本权利冲突,运用的正是个案中之法益衡量的方法。笔者整体上认同李奋飞博士更好协调婚姻家庭保护和对质权两项法益的目标,[54]但在具体方案上存在不同看法。
具体而言,就是法律解释应以文义的可能范围,或者文义射程为边界。有趣的是,我国的刑事诉讼法学者,大都不假思索地认为辩护权是基本权利。如果法学的讨论,不受本国法律文本之约束,而任由价值判断甚至比较法论证泛滥,不仅无助于本国法律问题的解决,还会有损于实定法下的法秩序建构。[51]然而,需要注意的是,即使是目的解释,也要遵循法解释的边界。
刑诉法第60条规定:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。五、宪法法益冲突与刑诉法学者的解决方案 至此,新刑诉法第188条中存在的宪法疑虑已经清晰了。同时,对于法律的解释又必须以宪法精神笼罩和控制。发现它,并将之实现于裁判中,这正是司法的任务[58]。
但是,现代的宪法学理论却要求不能对此匆忙草率地进行抽象的价值权衡,而是要让两种法益都能发挥最佳的功效。原因在于,根据刑诉法明白的条文,针对鉴定意见和证人证言,在不出庭是否导致无效问题上,立法者显然已经做了分殊的处理,文义清楚,不能超越。
[42] 陈光中主编《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评》,人民法院出版社2012年版,第271页。这两点,指向体系解释和目的解释,笔者尝试就此两点做一些补充的论证。
那么,何为获得有效辩护呢?基于国际标准,包括:调查案件的权利、享有充足时间与便利条件以准备辩护的权利、询问证人时控辩双方力量平衡的权利、免费获得口笔译的权利,[19]其中询问证人时控辩双方力量平衡的权利就包含了若证人不愿意出庭作证,控方或辩方可以向法院申请发传票传唤证人出庭[20]的内容。[1] 参见陈光中主编《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评》,人民法院出版社2012年版,第270-272页。[53](当然,这里依然存在合目的性限缩的可能性,下文将会讨论)。[69] 关于我国立法机关通过立法发展宪法的实证研究,参见林彦:《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》,《清华法学》2013年第2期。而作为被告人对质权的对立义务面,就包含了证人的出庭义务,特别是对被告人不利的证人的出庭义务。尽管拉伦茨对于例外规定应作狭义解释,而其不得为类推适用这一规则的僵化适用提出了批评,但也阐述了其基本原理。
(三)刑诉法第188条例外条款在婚姻家庭保护上的进步与不足 我国新刑诉法第188条第1款的例外条款,应该也被看作立法者受婚姻家庭作为客观价值秩序的约束而做制度建构的表现。[43] 万毅:《新刑诉法证人出庭制度的若干法解释问题》,《甘肃政法学院学报》2013年第6期,第5页。
基于此种认识,虽然笔者完全认同辩护权应该是基本权利的价值主张,但希望通过宪法解释的路径来导出我国宪法第125条规定亦属于基本权利规范的法学判断。联邦宪法法院认为,基本权利首先是公民对抗国家的防御权。
然而,其只有在特定要件下始被容许,而且已属于‘公开的法续造的领域[52]。这种法效果,已经使得新刑诉法第60条的一般性作证义务条款归于无效。
下面,笔者将尝试提出自己的解决方案。[42]对于新刑诉法仅仅规定近亲属免于出庭,而非免于作证,刑诉法学者多有批评。但总体可以认为,刑诉法学者的论述中,存在辩护权——获得有效辩护权——对质权——不利证人出庭的逻辑推演,而且也体现了从比较法视角到本土化的思考过程。[70] 杜强强博士还描述了由部门法入手探讨宪法规范的内涵的以宪就法与通过合宪性解释而使宪法价值理念注入部门法的以法就宪之间的往返流连,并且批评了实践中不允许法院援引宪法,而导致法官绕过实定法体系而诉诸虚无缥缈的法感的荒谬。
在现代的民主法治国家,立法者在创制规范上具有优先的地位,虽然这并不排除法律解释者参与创制规范的可能性,但完全忽略立法者的意图也是难以接受的。[18] 陈卫东 郝银钟:《被告人诉讼权利与程序救济论纲——基于国际标准的分析》,《中外法学》1999年第3期,第79页。
但如果从立法理由上看,其确仅针对此类事例,则不得将其他事例引入其中。宪法措辞简介、意涵抽象,立法者负有将宪法的规范意旨进一步形成的义务,也就是具体化宪法的义务。
[1] 从宪法学角度看,这两个层次亦对应两项宪法保护的法益。从比较法上看,这种基本权利并非都列于宪法的基本权利章的情形,在各国宪法中非常常见。
此外,这一条款的体系位置也有助理解这一条的文义。要使每一项立法都符合宪法精神。这意味着,按照伦理与价值观念被认为是人权的权利,就应该受到宪法的保障。但总体上,他的解释有欠个别目的的论证,而是以整体目的来扩张个别条款(并且是例外条款)的含义,存在可质疑之处。
[46] 李奋飞:《作证却免于强制出庭抑或免于强制作证?——刑事诉讼法第188条第1款的法教义学分析》,《中外法学》2015年第2期,第494页。而相对的是,薄熙来面临重罪指控,对其作出极端不利证言的最关键的证人之一却拒绝出庭,从而无法对其证人证言进行质证,导致薄熙来获得有效辩护的法益处于极端危险之中。
例如,在薄熙来案中,被告薄熙来之妻薄谷开来提供了证人证言,并提供了作证录像。法律解释,正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样,都应该以宪法作为修正法秩序的缺漏、补充漏洞的规范来源。
其次是法律的合宪性解释,也就是要求对法律的具体解释和适用,必须时刻关照宪法价值的落实,将宪法作为法律解释的补充性和控制性因素,使得法律的具体操作合于宪法的整体秩序。[3]进而,龙宗智教授给出了两个解决方案,一为明确规定亲属的免证权,一为在被告要求之下,给其在庭审前的对质询问机会。